Uwagi ogólne odnośnie statusu prawnego funduszu inwestycyjnego zamkniętego
Zgodnie z ustawą z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych (Dz. U. Nr 146, poz. 1546 ze zm.) fundusz inwestycyjny jest osobą prawną, której wyłącznym przedmiotem działalności jest lokowanie środków pieniężnych zebranych w drodze publicznego, a w przypadkach określonych w ustawie, również niepublicznego, proponowania nabycia jednostek uczestnictwa albo certyfikatów inwestycyjnych, w określone w ustawie papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe. Fundusz inwestycyjny prowadzi działalność, ze szczególnym uwzględnieniem interesu uczestników, przestrzegając zasad ograniczania ryzyka inwestycyjnego. Jednocześnie, uczestnicy funduszu nie odpowiadają za jego zobowiązania.
Jednym z rodzajów funduszy, który jest często wykorzystywany w praktyce przez inwestorów w celu stworzenia struktury korzystnej podatkowo w ramach prowadzonej działalności gospodarczej i dokonywanych inwestycji jest fundusz inwestycyjny zamknięty (zwany poniżej: „funduszem”). Wyłącznym przedmiotem działalności takich funduszy jest lokowanie zebranych środków w określone w ustawie papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego lub inne prawa majątkowe. Tworzy fundusz towarzystwo funduszy inwestycyjnych, działające w formie spółki akcyjnej, na podstawie zgody Komisji Nadzoru Finansowego. Jednocześnie, towarzystwo jest organem funduszu inwestycyjnego, formalnie zarządza funduszem i reprezentuje fundusz w stosunkach z osobami trzecimi (przy tym fundusz nie jest podmiotem zależnym od takiego towarzystwa). W określonych przypadkach jako organ funduszu, działają również rada inwestorów lub zgromadzenie inwestorów. Fundusz może wykupywać certyfikaty inwestycyjne, które wyemitował, jeżeli statut funduszu tak stanowi. Cena wykupu certyfikatu inwestycyjnego jest równa wartości aktywów netto funduszu, przypadającej na certyfikat inwestycyjny, według wyceny aktywów z dnia wykupu. Z chwilą wykupienia przez fundusz, certyfikaty inwestycyjne są umarzane z mocy prawa.
W ramach struktury z wykorzystaniem funduszu inwestor zachowuje swobodę w kierowaniu jej działaniami (jako członek rady inwestorów funduszu lub biorąc udział w zgromadzeniach inwestorów), jak również działalnością spółek wykorzystywanych dla potrzeb stworzenia całej struktury. Jednocześnie nie ponosi odpowiedzialności za działania funduszu oraz prowadzoną działalność za jego pośrednictwem.
Status podatkowy funduszu
Fundusz stosownie do art. 6 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (t.j. Dz. U. 2011 r. nr 74, poz. 397 z późn. zm.) korzysta ze zwolnienia podmiotowego w zakresie podatku dochodowego od osób prawnych. Tym samym wszelkie dochody funduszu (np. dochody z dywidend, zbycia akcji, odsetek) nie będą podlegać opodatkowaniu podatkiem dochodowym.
Prowadzenie działalności gospodarczej – spółki komandytowo-akcyjne
Ustawa o funduszach inwestycyjnych przewiduje zamknięty katalog aktywów, w które może inwestować fundusz, określając jednocześnie limity koncentracji w tym zakresie. W związku z tym dla potrzeb stworzenia struktury istotną kwestią jest odpowiedni wybór formy prawnej spółek, za pośrednictwem których będzie prowadzona działalność gospodarcza w ramach takiej struktury.
W tym zakresie najkorzystniejszym z podatkowego punktu widzenia jest wybór spółek komandytowo-akcyjnych. Uzasadnieniem dla takiego wyboru jest przede wszystkim status podatkowy tego typu spółki – jest ona transparentna podatkowo. Nie jest ta spółka podatnikiem ani podatku dochodowego od osób fizycznych ani od osób prawnych, gdyż podatnikami w tym zakresie są jej wspólnicy (co do zasady przychody i koszty takiej spółki uwzględnia się w przychodach i kosztach jej wspólników proporcjonalnie do posiadanego przez nich udziału). Dlatego też w przypadku gdy akcjonariuszem spółek komandytowo-akcyjnych będzie fundusz, który korzysta ze zwolnienia podmiotowego, efektywnie dochody spółek komandytowo-akcyjnych nie będą podlegały opodatkowaniu podatkiem dochodowym. W konsekwencji dzięki takiej strukturze istnieje możliwość prowadzenia działalności gospodarczej z jednoczesnym ograniczeniem obciążeń podatkowych z tytułu podatku dochodowego od osób prawnych.
Wyposażenie funduszu w aktywa
W przypadku funduszu istnieje możliwość wpłaty na certyfikaty inwestycyjne w formie gotówkowej oraz w formie bezgotówkowej.
Na chwilę obecną wysokim ryzykiem podatkowym obarczone jest objęcie certyfikatów inwestycyjnych funduszu w zamian za wniesienie do funduszu składników majątkowych (np. udziałów/akcji w spółkach) bezpośrednio przez inwestorów (osoby fizyczne, spółki) posiadających rezydencję podatkową w Polsce. Przedmiotowe ryzyko wynika głównie z negatywnego stanowiska organów podatkowych, zgodnie z którym generalnie takie przeniesie składników majątku inwestora powinno być traktowane jako odpłatne zbycie tych składników, którego konsekwencją jest konieczność wykazania dochodu do opodatkowania i zapłacenia podatku dochodowego. Ww. ryzyko nie niwelują również opinie sądów administracyjnych prezentowanych w tym zakresie, które w dodatku nie są jednolite z wyraźną przewagą w ostatnim czasie stanowiska potwierdzającego negatywny pogląd organów.
Jednak, w tym przedmiocie istnieją również możliwości optymalizacyjne polegające między innymi na wprowadzeniu spółki zagranicznej, za pośrednictwem której mogą zostać wniesione składniki majątkowe do funduszu. Wybór jurysdykcji, w której siedzibę powinna mieć ta spółka, będzie głównie zależał od postanowień umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania zawartej pomiędzy Polską a wybranym krajem siedziby takiej spółki. Dla przykładu w tym zakresie można rozważyć wybór spółki cypryjskiej, ponieważ przy odpowiedniej strukturyzacji transakcji, zgodnie z postanowieniami umowy między rządem Rzeczypospolitej Polskiej a rządem Republiki Cypru w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i majątku z dnia 4 czerwca 1992 r. (Dz. U. z 1993 r., nr 117, poz. 523 ze zm.) przedmiotowa transakcja nie będzie opodatkowana w Polsce, lecz na Cyprze - w państwie rezydencji podatkowej spółki przenoszącej składniki majątku na rzecz funduszu w zamian za emitowane certyfikaty inwestycyjne. W tym zakresie może być rozważany również wybór Luksemburgu, a ze w względu na renegocjacje umów o unikaniu podwójnego opodatkowania z tymi krajami, można zatrzymać wybór np. na Holandii lub innym kraju.
Na etapie wykupu certyfikatów inwestycyjnych przez fundusz od spółki zagranicznej również podatki w Polsce nie będą wchodzić w rachubę. Wynika to przede wszystkim z przepisów ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, na podstawie których należy stwierdzić, iż po stronie uczestnika otrzymującego przychody wynikające z wykupywania przez fundusz certyfikatów inwestycyjnych otrzymane przez inwestora kwoty należy kwalifikować jako przychody opodatkowane na zasadach ogólnych, a nie jako dochody z tytułu udziału w zyskach osób prawnych, które są opodatkowane ryczałtowo u źródła, tj. w Polsce). Zgodnie bowiem z art. 10 ust. 1 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, dochodem (przychodem) z udziału w zyskach osób prawnych jest dochód (przychód) faktycznie uzyskany z tego udziału (akcji), w tym także dochód z umorzenia udziałów (akcji) oraz dochód uzyskany z odpłatnego zbycia udziałów (akcji) na rzecz spółki, w celu umorzenia tych udziałów (akcji). Certyfikaty inwestycyjne nie stanowią udziałów ani akcji, a zatem przychody osiągnięte przez uczestnika funduszu inwestycyjnego zamkniętego w przypadku wykupu certyfikatów inwestycyjnych nie zostały wskazane wśród dochodów z tytułu udziału w zyskach osób prawnych. Ponadto, zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt 8 tej ustawy, wydatki na nabycie tytułów uczestnictwa lub jednostek uczestnictwa w funduszach kapitałowych stanowią koszt uzyskania przychodu z tytułu odkupienia tytułów uczestnictwa lub jednostek uczestnictwa w funduszach kapitałowych albo umorzenia jednostek uczestnictwa, tytułów uczestnictwa oraz certyfikatów inwestycyjnych w funduszach kapitałowych. Jednocześnie zgodnie z art. 16 ust. 7f ustawy o CIT, przez fundusze kapitałowe rozumie się fundusze inwestycyjne oraz fundusze zagraniczne utworzone na podstawie ustawy o funduszach inwestycyjnych. Dlatego też nie ulega wątpliwości, iż w przypadku wykupienia certyfikatów uczestnictwa w funduszu inwestycyjnym zamkniętym przez ten fundusz, uczestnikowi przysługuje prawo do rozpoznania kosztu uzyskania przychodu z tego tytułu, co jest z kolei charakterystyczne dla przychodów, które opodatkowane są na zasadach ogólnych w odróżnieniu od dochodów z tytułu udziału w zyskach osób prawnych, w przypadku których przychody podlegają, co do zasady, opodatkowaniu w sposób zryczałtowany, tj. bez określania kosztów uzyskania przychodów. Z kolei na postawie postanowień umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, np. z Cyprem, takie dochody powinny być opodatkowane w kraju siedziby spółki, tj. na Cyprze, a w Polsce przedmiotowe dochody nie będą podlegały opodatkowaniu.
W powyższym zakresie mogą być rozważone również inne metody optymalizacyjne związane np. z formą wniesienia aktywów do funduszu i w tym przedmiocie może być rozważane dokonanie darowizny składników na rzecz funduszu, która przy odpowiedniej strukturze transakcji powinna być neutralna podatkowo dla wnoszącego.
W celu wykluczenia kwestionowania w przyszłości dokonanych rozliczeń w ramach struktury warto rozważyć uzyskanie interpretacji podatkowej od organów, potwierdzającej założenia danej struktury z perspektywy podatkowej.